La propiedad intelectual en la industria de la televisión

La protección a los formatos de televisión varia respecto a la legislación interna de cada país, sin embargo, el mecanismo de protección no serán los derechos de autor, ni la propiedad industrial. El artículo desarrolla (I) La televisión y la evolución Digital en Colombia, (II) La industria y su funcionamiento, (III) La propiedad intelectual y otras formas de protección, y (IV) Algunos casos prácticos.

 

I. La televisión y la evolución digital

La televisión en Colombia llega con el General Gustavo Rojas Pinilla, quien motivado por lo que conoció en Alemania, trajo al país lo que para entonces era el más nuevo e influyente medio de comunicación; implico esfuerzos humanos y técnicos que se gestaron desde 1953, hasta la consolidación del proyecto en 1954.

En principio, los programas fueron educativos y culturales, pero desde 1955 se abren nuevos espacios, las empresas interesadas contrataban espacios en televisión y trasmitían sus programas. En 1985 se abren las licitaciones para ofrecer el servicio de televisión por suscripción, dando entrada a nuevos contenidos en la industria.

Es hasta 1998 cuando se adjudican canales privados de televisión, dando origen a Caracol y RCN, también se presentan propuestas para adjudicar canales privados de orden local. En Bogotá, la Casa Editorial El Tiempo gana la concesión y surge CityTV, caracterizado por adoptar un formato de televisión que resulto novedoso en el país, un formato cuyo origen se remonta a un modelo del grupo televisivo canadiense ChumCity.

El desarrollo de la industria a lo largo del siglo XXI ha sido abismal, se dio la adquisición accionaria de los teleoperadores por multinacionales extranjeras, y los canales privados nacionales se internacionalizaron. En 2011 llegaron los gigantes de la televisión por streaming, servicios como Netflix, Caracol Play, Claro Video, HBO Go, entre otros, llegaron al país.

El reto desde entonces fue el de mejorar la infraestructura terrestre, a fin de alcanzar una mejor calidad de servicio y una mayor cobertura. La Televisión Digital Terrestre llega para mejorar el acceso de los colombianos a la televisión y se encaminan planes de reducción de la brecha digital que han facilitado que cada vez más colombianos tengan acceso a Internet.

La revolución digital ha llevado a que a televisión tal como la conocemos desaparezca, los medios tradicionales están llamados a desaparecer, de manera que surgen nuevos mercados. Por ejemplo, en YouTube Colombia se presenta la mayor cantidad de views por usurario de Latino América[1] y la segunda mayor en el mundo.

De acuerdo con una investigación de IMS MOBILE IN LATAM de septiembre de 2016, sólo el 30% del tiempo en medios se destina a medios offline y solo la mitad de ese tiempo se destina a la televisión en su forma tradicional. Ahora, si comparamos el rating promedio según programa más visto y la tendencia de consumo en Youtube Colombia[2], vemos un aumento y una reducción inversamente proporcional.

Es así como la televisión y sus contenidos, ya no deben ser entendidos en su formato tradicional, sino ser vista desde la perspectiva de un nuevo entorno digital y junto a ello extender la aplicación de los derechos de propiedad intelectual que regulan la materia. No en vano, Francis Gurry mencionaba en la Facultad de Derecho de la University of Technology de Queensland que “en lugar de oponer resistencia, tenemos que aceptar la inevitabilidad del cambio y buscar con inteligencia la forma de abordarlo (…) en todo caso, no tenemos otra opción: o bien el sistema del derecho de autor se adapta a la ventaja natural que se le presenta, o bien desaparece”[3].

II. La industria y su funcionamiento

Para empezar, conviene referirnos a cómo funciona la industria desde el punto de vista audiovisual:

• Géneros de televisión: “un conjunto de programas que se organizan según un conjunto de criterios de orden temático y expresivo, cultural y comunicacional” (Hernández, 2008, p. 32).
• Formato de televisión: “el conjunto de los elementos de los que se compone un programa, los elementos que permanecen invariables en cada una de sus emisiones” (Guerrero, 2010, p. 239), ello conforma el modo de “diseñar el producto televisivo, las formas que toma el producir, entretener, empaquetar, programar y mercadear la televisión” (Rincón, 2013, p. 46).
• El programa de televisión: es “la unidad básica de la parrilla de programación de una cadena de televisión … implica la materialización audiovisual del proyecto” (Guerrero, 2010, p. 239).[4]

El género es una categoría amplia, dentro del cual encontramos el formato y dentro del formato el programa de televisión. Los formatos comprenden la información necesaria para materializar un programa, es decir, volverlos a elaborar en cualquier contexto internacional, sin embargo, el contenido es adaptado a las particulares del mercado local.

Hay que distinguir entre el que crea formatos originales y el que explora formatos:

• El que crea y desarrolla un formato original, requerirá abordar un costo de investigación, unas necesidades de los televidentes y atender las tendencias de contenido. Lo que implica la creación de libretos, la configuración de unos parámetros, el registro de signos distintivos, el acompañamiento de obras musicales y artísticas, y un estudio de mercado que garantice el éxito del programa.
• El que explora y compra formatos, abarata los costos de investigación de mercado, asegura el éxito de un programa, facilita la combinación de géneros y a mezcla de contenidos, pero reducido su margen de creatividad en la producción local, además de perder valor intelectual y comercial.

En todo caso, La televisora tendrá que determinar que tipo de programa necesita, el perfil de su audiencia, la disponibilidad de emisiones en su parrilla de programación y su presupuesto. El formato que tiene éxito es aquel que puede ajustarse al mercado local de cada país. Distraction Formats considera que:

“Un formato de éxito es como una receta de éxito. Si se quiere hacer lo correcto, se deben mezclar todos los ingredientes cuidadosamente y seguir el libro de recetas o el paquete del formato. Si esto se cumple, el éxito está garantizado. Un programa que ha sido ganador en audiencia en un país tiene todas las oportunidades de ser un ganador en audiencias en otros países, sin tener errores costosos y sin incurrir en mayores costes de desarrollo”[5]

Los mercados internacionales son el punto de encuentro de emisores, productores y distribuidores, en ellos se exponen los formatos de televisión para la compra y venta de los mismos, allí se acuerda la celebración de contratos o la conformación de asociaciones con productores y distribuidores. Adicionalmente, permite estar al tanto de las tendencias y los éxitos de la competencia.

Guerrero E. (2010) clasifica el mercando en: (1) Mercados internaciones en cualquier parte del mundo, (2) Mercados locales que ofrecen sus formatos al interés internacional y (3) Mercados dedicados a un género en concreto.

Según el autor, el mercado más importante es el Marché Internationale de Programme Télévisione (MIPTV), el cual organiza eventos donde:

“Los profesionales tratan la financiación, coproducción y compraventa de formatos de entretenimiento para todo tipo de plataformas. Proporciona a los participantes multitud de oportunidades para realizar contactos en el negocio de los contenidos de entretenimiento, más notoriedad y una amplia variedad de plataformas de distribución”[6].

Los elementos de peso para determinar la compra de un programa están en su variedad lingüística, el presupuesto, la influencia política que pueda tener incidencia sobre el formato, la novedad, la adaptabilidad, el éxito que haya tenido en otros países y la cercanía cultural.

III. La propiedad intelectual y otras formas de protección

El concepto de formato se basa en ideas, de modo que no son susceptibles de protegerse como un derecho exclusivo, en tanto se trata de criterios y lineamientos para crear un programa, pese a ello, el formato compone algunos elementos susceptibles de ser protegidos por los derechos de autor o por la propiedad industrial. La materialización y posterior comercialización del formato se hace a través de lo que la industria ha denominado el paper format y la biblia de producción.

Los paper formats “son los documentos que aportan contenido al concepto, son el primer paso en el proceso de producción de programas de la mayoría de los géneros televisivos” (Guerrero, E. 2010), es la descripción del programa, su contenido, su diseño y su estilo.

La denominada biblia de producción no es otra cosa que un manual para la producción y adaptación del formato, el cual contiene datos de audiencia, producción, programación, financiación, marketing y distribución. En concordancia con los autores que hemos venido examinando, los elementos que debe comprender son: introducción, descripción del formato, objetivo, duración, número de emisiones, mecánica del programa, protagonistas e instrucciones de casting, necesidades técnicas en estudio, en exteriores, cámaras, maquinaria, sistema informático, escenografía, iluminación, infografía y efectos visuales, música y efectos sonoros, plan de producción, estilo de realización, libro de estilo de los guiones, estándar de producción y presupuesto, viabilidad económica del proyecto, posibilidades interactivas y multimedia, acciones de marketing, recomendaciones y anexos con ejemplos.

Algunos dirán que lo que se comercializa es el know how del programa, pero este es un elemento complementario a la compraventa del formato, el productor del formato original puede ofrecer servicios adicionales de asesoría, a fin de trasmitir la experiencia que tuvo en el desarrollo del programa durante las diferentes fases, pero esta será diferente al formato y podrá pactarse de forma adicional y accesoria.

La realidad es que la mayor parte del formato son ideas y las ideas desde la perspectiva de la propiedad intelectual no son protegibles. Los derechos de autor se refieren a aquellos derechos que se otorgan sobre la forma mediante la cual las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a las obras; es la manifestación del espíritu, en donde lo que pesa es el valor artístico. En este caso no es tan clara la materialización artística de los lineamientos que conforman el formato.

Son protegibles algunos de los elementos de la biblia, tales como el guion o libreto, la interpretación de los mismos, la edición y postproducción de contenido, así como la musicalización que le acompaña, refiriéndose entonces a la Ley 23 de 1982 y sus complementarias (la Decisión Andina 351 de 1993, el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, el Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión).

Asimismo, el licenciamiento de marcas o signos distintivos es posible protegerlos a través de la propiedad intelectual, es el caso de nombres de personajes emblemáticos, como Mickey Mouse.

Lo que no es protegible por la propiedad intelectual es la integridad del formato y la biblia que lo construye, no obstante, el éxito de este mercado es la posibilidad de comercializar las ideas que compone el formato, se trata entonces de lograr que las ideas tengan un precio, buscando reproducir y copiar exactamente algo que ya fue exitoso, con la posibilidad de adaptarlo a un mercado local.

Entonces ¿Cómo podemos protegerlo? los derechos de autor nacen cuando se materializa la obra, los signos distintivos cuando se otorga el registro, la biblia se encuentra protegida mientras se mantenga en secreto (se protegerá a través del secreto empresarial), por ello la confidencialidad es un elemento fundamental en materia de formatos de televisión. No existe un registro que provea seguridad jurídica sobre la integridad del formato, pero hay libertad de registrarla a través de los derechos de autor.

El secreto es entendido como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica posee legítimamente y que puede usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, siendo susceptible de transmitirse a un tercero. Se define como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario por su valor competitivo para la empresa desea mantener oculto[7]. El productor de un formato original acuerda la firma de un contrato de confidencialidad, en donde se indica que el formato no puede ser divulgado.

Al protegerse individualmente cada elemento, susceptible de ser protegido por la intelectual, se hace cada vez más palpable los derechos que se tienen sobre el formato, y así se puede condicionar el licenciamiento del formato a un uso específico y temporal.

La compra de los derechos puede concretarse a través de un contrato en firme o un contrato de opción de compra previa en los mercados internacionales e incluso acordar cláusulas de exclusividad. El contrato de compraventa del formato es un contrato en extremo complejo por la variedad de derechos incluidos en el mismo, debe contener como mínimo: duración de la licencia, derechos cedidos (producir y emitir), territorio, idioma, número de episodios, duración de cada capítulo, cadenas de emisión, franja horaria de programación. Algunos imponen un consultor que se encargue de constatar la calidad del formato cedido.

IV. Casos relevantes

Los productores han buscado mecanismos de protección que vayan más allá de los derechos de autor, a fin de que se tenga la posibilidad de proteger el formato televisivo en si mismo, es decir, sus ideas.

El caso Green V. Broadcasting Corporation of New Zealand (1989), es uno de los primeros casos que incidieron al respecto, el productor del programa ‘Opportunity Knocks’, producido en el Reino Unido, demando los derechos reservados en la estructura general del formato ante el Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda. Se aludía que una versión similar en Nueva Zelanda se refería a los mismos rasgos característicos del espectáculo que se repetían en cada interpretación, específicamente al título, el uso de varias frases, el uso de un dispositivo llamado “clapómetro” para controlar la reacción de la audiencia y el uso de patrocinadores para introducir a los competidores.

Las pruebas dadas al tribunal fueron difusas y no mostraron suficiente coherencia entre ellas para que existiera una obra dramática bajo la ley de derechos de autor. De manera que, no acogieron las pretensiones de la productora por falta de unidad probatoria en la titularidad de derechos exclusivos sobre el formato.

Un caso similar en Holanda en Castaway V. Endemol, donde Castaway afirmó que el formato ‘Survive’ es una obra protegida por derechos de autor, en virtud de su combinación única de 12 elementos, además de alegar una reclamación de enriquecimiento injusto contra Endemol. Se determino que ‘Big Brother’ no es una copia infractora del formato ‘Survivor’:

“Un formato consiste en una combinación de elementos desprotegidos … Una infracción sólo puede ser involucrada si una selección similar de varios de estos elementos se han copiado de una manera identificable. Si todos los elementos han sido copiados, no hay duda. En ese caso se trata de infracción de derechos de autor. Si sólo se ha copiado un elemento (desprotegido), la situación también es clara: en ese caso, no hay infracción. No se puede dar una respuesta general a la pregunta de cuántos elementos deben haber sido copiados para que se involucre la infracción; Esto depende de las circunstancias del caso.” (Tribunal de Apelación de los Países Bajos)

Luego, Endemol entró en negociaciones con TV SBT en Brasil para la compra del formato de ‘Big Brother’, de modo que proporcionó información extensa sobre el formato a TV SBT, sin embargo, optó por no adquirir los derechos y tiempo después emite ” Casa Dos Artistas”.

Es cuando Endemol y TV Globo (concesionario brasileño para el formato “Big Brother”) demandaron a TV SBT en busca de la reparación de los daños por el uso no autorizado del formato. La demandada alego que la biblia solamente son ideas que no son protegibles por el derecho autor y que en ningún momento se facilitaron guiones durante la negoción. El juez manifestó que “la asombrosa similitud entre ambos programas. No proviene del azar, sino de una mal disfrazada y grosera copia del formato del programa Gran Hermano”. Se condenó a indemnizar a Endemol y sus licenciatarios brasileños.

En conclusión, la protección al formato televisivo varia respecto a la legislación interna de cada país, el mecanismo de protección para la biblia de producción será el secreto, mientras que algunos de los aspectos de sus componentes pueden ser protegidos individualmente por derechos de autor; la composición musical y los derechos de los interpretes se protegen de la misma manera. Mientras, las formas, dibujos, nombres de personajes, y en general cualquier signo distintivo del formato puede protegerse a través de la propiedad industrial.

[1] Comscore Videometrix Sept 2015

[2] Google Colombia Información Interna (Watchtime)

[3] Palabras del Director General de la OMPI, Sr. Francis Gurry, en Ginebra, 25 de febrero de 2011. Disponible en http://www.wipo.int/pressroom/es/articles/2011/article_0005.html

[4] La recopilación original de las citas que hacen referencia a este apartado, se encuentra en Suing, A. Gonzalez, V.  y Aguaded, I. (2015).

[5] Disponible en la página web de Distraction Formats

[6] Sitio web de el Marché Internationale de Programme Télévisione (MIPTV)

[7] Radicación No. 02068227. Superintendencia de Industria y Comercio.

[8] Excepciones y limitaciones tomadas del tenor literal de la Ley 23 de 1982 del artículo 31 al 44.

[9] Articulo 165 al 169 de la Ley 23 de 1982.

[10] Parágrafo 3 del artículo 168 de la Ley 23 de 1982.

Referencias:
Antequera, R. (2002). El derecho de autor en el entorno digital. Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes, 29, 1-35. Recuperado de https://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.php?option=com_content&view=article&id=208%3Ael-derecho-de-autor-en-el-entorno-digital&lang=es
Galindo, L. Martínez, A. Yáñez, R. (2013). Los derechos de autor en el entorno digital y el Internet en Colombia: una mirada al estado del arte actual y sus principales problemas. Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas Tecnologías. Recuperado de https://derechoytics.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoytics/ytics144.pdf
Guerrero, E. (2010). El desarrollo de proyectos audiovisuales: adquisición y creación de formatos de entretenimiento. Comunicación y Sociedad. Vol. XXIII. Núm. 1: págs. 237-273. Pamplona: Universidad de Navarra. Recuperado de https://www.unav.es/fcom/communication-society/es/resumen.php?art_id=357
Suing, A. Gonzalez, V.  y Aguaded, I. (2015). Géneros y formatos para la televisión digital. Análisis en los países andinos. Anagramas rumbos sentidos común. Vol.14, n.27, pp.29-47. ISSN 1692-2522.

 

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Universidad de Colombia

Autor: Jhon Caballero Martínez